Как правильно заключить задаток

Что нужно заключать - предварительный договор или задаток.

В настоящее время на Украине динамично развивается рынок недвижимости. Благодаря постоянному повышению стоимости, объекты недвижимости являются достаточно выгодным инвестиционным инструментом, позволяющим надежно сохранить и увеличить капитал. Нехватки в объектах и субъектах взаимодействия рынок недвижимости не испытывает.

За последние пять лет на законодательном уровне было сделано многое для развития указанного сегмента потребительского рынка. Разработаны механизмы ипотечного кредитования, определены новые виды ценных бумаг, позволяющих проводить операции с недвижимостью на фондовом рынке и осуществлять банками рефинансирование по обязательствам с ипотечными кредитами (закладные, ипотечные облигации, сертификаты ФОН и т.п.), внедрены в действие новые законы, в том числе касательно налогообложения участников рынка недвижимости, поменяны Кодексы Украины (Гражданский, Семейный), приняты новые законы и подзаконные акты.

Но, к сожалению, специфические вопросы рынка недвижимости, на законодательном уровне зияют «дырами», в связи с чем, участники рынка недвижимости неоднозначно применяют гражданское законодательство, регулирующее «первичные» сделки с недвижимостью - куплю-продажу объектов недвижимости между физическими лицами.

Подготовка документов к сделке

На протяжении длительного времени в указанной сфере сложилась устраивающая всех субъектов рынка схема по достижению итогового результата работы всех участников - совершение сделки купли-продажи.

Во многих агентствах недвижимости, после того как в ходе произведенного агентством поиска определились потенциальные покупатель и продавец, а также приобретаемая квартира, сделки по купле-продаже происходят по следующей схеме. Покупатель и продавец подписывают договор задатка, затем покупатель передает на хранение в агентство недвижимости сумму задатка. После следует окончательное оформление документов для продажи квартиры (получение в органах БТИ и РОН выписки из реестра прав собственности на недвижимое имущество, получение в органах опеки и попечительства согласия на отчуждение квартиры, если в последней зарегистрированы несовершеннолетние дети и т.п.), полный расчет между сторонами и заключение договора купли-продажи квартиры.

Долговое время работа по договору задатка полностью защищала интересы как Продавца так и Покупателя. Согласно ст. 570, 571 ГК Украины от 2004 г., формулировка данных статей обеспечивала выполнение обязательств указанных сторон, - если нарушение обязательства по вине кредитора (в сделках с недвижимостью - продавца), последний возвращает должнику (в сделках с недвижимостью -покупателю) сумму задатка с уплатой дополнительной суммы, равной сумме задатка, т.е. двойной задаток. Если же нарушение обязательства произошло по вине должника (покупателя) -сумма задатка оставалась у кредитора (продавца).В связи с чем, популярность договора задатка в сфере недвижимости, объяснялась многим. Прежде всего, он удобен обеим сторонам. Покупатель передав задаток Продавцу, облегченно вздыхает, что нашел то, что искал и «застолбил» гарантиями предстоящую покупку, а продавцу так приятно получать деньги еще не продав, но давало возможность подготовить за счет полученных денег документы к сделке, а также в случае отказа от покупки своей недвижимости, знать что его потерянное время будет компенсировано полученными деньгами от Покупателя, которые в силу закона (на основании упомянутых статей) остаются в распоряжении Продавца.

К сожалению, в случае нарушения одной из сторон договора задатка, своих обязательства по договору, условия договора не всегда исполнялись виновной стороной в добровольном порядке. Данное влекло за собой рассмотрение таких дел в судебном порядке. Судебная практика, на протяжении длительного времени, также на основании тех же норм законодательства гарантировало, в случае нарушения договора задатка, реализацию норм, касательно договора задатка, а именно возвращение двойного задатка или оставление его в распоряжении стороны, в зависимости от стороны нарушителя, что подтверждалось многочисленными судебными решениями. Но упомянутые «дыры» в законодательстве дали почву юридической полемики, касательно правильности применения договора задатка в сфере недвижимости, перед заключением основного договора купли-продажи. Суть юридической коллизии состояла в следующем:

В договоре задатка определялись те обстоятельства, которые обеспечиваются договором о задатке, а именно: обязанность сторон до определенного срока заключить договор купли-продажи, обязанность продавца передать квартиру в собственность покупателя в определенном сторонами состоянии, произвести снятие продавца с регистрации в квартире в определенный сторонами срок с момента заключения договора купли-продажи, обязанность покупателя по оплате государственной пошлины, нотариальных услуг и т.п. При этом вышеперечисленные обязательства могут быть выполнены в рамках заключенного договора купли-продажи квартиры.

Данные положения позволяют сделать следующие выводы: задаток является обеспечением выполнения обязательства по заключению договора купли-продажи объекта недвижимости и обязательств по заключенному в дальнейшем договору купли-продажи объекта недвижимости. Таким образом, задаток является обеспечением выполнения обязательств по договору купли-продажи квартиры. В то же время, согласно статье 657 ГК, договор купли-продажи квартиры заключается в письменной форме, подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации. Согласно части 3 статьи 640 ГК, в случае, если договор подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации, то он считается заключенным с момента его государственной регистрации. В соответствии со статьей 220, частью 2 статьи 215 ГК несоблюдение сторонами требования закона о нотариальном удостоверении договора влечет недействительность такого договора. Задаток является одним из видов обеспечения выполнения обязательств согласно статье 546 ГК. В соответствии с частью 2 статьи 548 ГК недействительность основного обязательства влечет недействительность сделки по его обеспечению, если иное не установлено ГК. Стоит отметить, что возможность обеспечения требования, которое может возникнуть в будущем, предусмотрена только применительно к залогу (статья 573 ГК). Таким образом, договор о задатке обеспечивает выполнение сторонами договора купли-продажи, который еще не заключен, по существу его заменяет только устное соглашение между сторонами о купле-продаже квартиры. Следовательно, такой договор о задатке является недействительным и не выполняет возложенных на него функций по обеспечению выполнения сторонами своих обязательств. Более того, одним из определений Верховного Суда Украины в ходе кассационного рассмотрения решений судов первой и определений апелляционной инстанции вынесенными по гражданскому делу, предметом рассмотрения которого являлось нарушение Стороной договора задатка была указана четкая позиция высшей Судебной инстанции Украины касательно договора задатка, которая состояла в следующем: Согласно ст. 203 ГК Украины , 2004 г., содержание сделки не может противоречить закону, противоречие закону в случае применения сторонами договора задатка состоит в том, сто ст. 570 ГКУ (понятие задатка)- дает категоричное определение сферы применения задатка - «задатком можно обеспечивать уже возникшее обязательство». Если слепо следовать букве закона, такая позиция единственно -верная, поскольку если нет еще основного обязательства, то не может быть и дополнительного коим, и является задаток. Самое же «трагичное», что в сфере недвижимости возникшим обязательством является заключение договора купли-продажи, соответственно применять договор задатка возможно только после заключения основного договора купли-продажи. Данное полностью исключает ту функции договора задатка, которой пытались обеспечить долговое время договоренность сторон перед сделкой, а именно для покупателей - уверенность, что продавец не передумает и не продаст свою недвижимость кому-то другому, а также не поднимет цену продажи объекта недвижимости, что в условиях постоянного роста цен очень важно. Для продавца - использования денежных средств задатка еще до сделке, или компенсация за упущенное время, в случае отказа покупателя от сделке. Соответственно задаток как договор, применяемый в качестве гарантией для сторон до сделки потерял свою обеспечительную функцию и юридическую значимость, т.к. вооружившись ст. 215 ГКУ используя вышеперечисленные аргументы договор о задатке вполне возможно признать недействительным в судебном порядке.

Сопровождение сделки купли-продажи недвижимости

Учитывая, вышеизложенное, и руководствуясь тем, что существование рынка недвижимости без договора, который бы гарантировал заключение сторонами договора купли-продажи, а также защищал сторон от недобросовестных участников рынка недвижимости, на помощь пришло понятие «Предварительного договора». По такому договору стороны на протяжении конкретного срока обязуются в дальнейшем заключить основной договор на условиях оговоренных в предварительном договоре (ст. 635 ГКУ). Поговорим об условиях предварительного договора. В нем обязательно должен присутствовать срок заключения договора купли-продажи. Причем стороны должны не просто указать конкретную дату заключения основного договора, но и четкое время в которое они должны явиться в офис оговоренной нотариальной конторы. В этом договоре должны содержаться условия, на которых стороны обязуются совершить сделку купли-продажи, т.е. условия которые позволят определить предмет и существенные условия основного договора (описание объекта, его цена, сроки оплаты, момент перехода права собственности и пр.). Особенно следует оговорить последствия не заключения в будущем договора купли-продажи и отразить ответственность сторон. В момент заключения предварительного договора продавец может еще и не иметь правоустанавливающих документов на объект недвижимости, либо могут отсутствовать отдельные документы, без которых невозможно совершить сделку купли-продажи. В таком случае нужно прямо обязать продавца получить эти документы и ознакомить с ними покупателя еще до заключения основной сделки. Теперь мы подошли к основному вопросу. Можно ли по предварительному договору передавать некую сумму денег, которая будет подтверждать намерения покупателя купить недвижимость, а продавца - согласие ее продать? С одной стороны предварительный договор по своей сути является преддоговорным документом, который не предполагает каких-либо платежей одной стороной в пользу другой, а лишь обязывает стороны совершить в будущем юридические действия по заключению основного договора и провести подготовительные действия, которые позволят его заключить. С другой стороны закон не запрещает передавать деньги по предварительному договору. К тому же иной способ передачи здесь вряд ли будет возможен. Поэтому, с юридической точки зрения, деньги передавать по предварительному договору все-таки можно, нужно лишь прямо зафиксировать, что по этому договору передается сумма, которая подтверждает серьезность намерений сторон. Важно при этом уходить от аналогий с задатком и вовсе не использовать этот термин. Сумму, которая будет передаваться в рамках предварительного договора можно называть гарантийной, обеспечительной и т.п. Особо следует оговорить последствия не заключения в будущем основного договора и отразить ответственность сторон. В данном случае использовать можно и штрафные санкции.

Все казалось бы все замечательно - нашли договор, который защищает права и обеспечивает обеспечение выполнения своих обязательств участников сделки. но упоминая, опять же «неадаптированность» нашего законодательства к специфическим сферам жизнедеятельности общества - с предварительным договором, также возникла юридическая коллизия. А именно, необходимо ли удостоверять такой договор нотариально - для соблюдения требований ст. 635 ГК Украины - о форме договора. Следует сказать, что многим субъектам такая форма по многим причинам не всегда приемлема - во - первых заключение такого договора несет за собой непредвиденные затраты - минимум 1% от суммы договора, во-вторых нотариально такой договор не заверить, если отсутствует хотя бы один из документов, необходимый для заключения основного договора, а зачастую Продавцы после заключения предварительного договора еще готовят документы к сделке и т.п. Спор - «заключать предварительный договор нотариально или нет» длился бы еще долго, если бы на помощь риэлторам не пришел Киевский региональный центр Академии Правовых наук. Проведя анализ действующего законодательства Украины по регламентации формы предварительного договора к договору купли-продажи недвижимого имущества специалистами Академии были изложены следующие выводы:

1. Действующее законодательство Украины требует заключение предварительного договора к договору купли-продажи в письменной форме.

В основу данного вывода положено следующее: - В соответствии со ст. 635 ГКУ- «предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора не установлена -в письменной форме». Поскольку предметом исследования являлась законодательная регламентация формы предварительного договора к договору купли-продажи недвижимого имущества, необходимо установить требования, установленные законодательством Украины к форме договора купли-продажи недвижимого имущества.

В соответствии со ст. 657 ГК Украины -«договор купли-продажи земельного участка, единого имущественного комплекса, жилого дома (квартиры) либо другого недвижимого имущества заключается в письменной форме и подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации. Таким образом законодатель выделил три основных требования по оформлению договора купли-продажи недвижимого имущества:

- форма договора - письменная

- нотариальное удостоверение

- государственная регистрация

Соответственно, с учетом требований части первой статьи 635 ГКУ, а именно -«предварительный договор заключается в форме, предусмотренной для основного» и прямого указания ст. 657 ГКУ на обязательное требование к письменной форме договора купли-продажи недвижимого имущества - предварительный договор к договору купли-продажи недвижимого имущества должен заключаться обязательно в письменной форме.

2. Нотариальное удостоверение предварительного договора является нотариальным действием, и не включается в понятие «Форма договора» в соответствии действующего законодательства Украины.

Специалисты Академии ссылаются, что в соответствии с требованиями специальной статьи 635 ГКУ, которая регламентирует предварительный договор, нотариальное удостоверение договором законодателем не установлено. Есть отдельная ссылка на соответствие форм договоров - предварительного и основного. Именно в практике применения соотношений договоров и юридической неграмотности в отношении определений формы договора, и относиться ли нотариальное удостоверение к форме договора и возникла коллизия понимания, что рассматриваемый предварительный договор должен удостоверяться нотариально. С целью определения соотношения понятий «форма договора» и «нотариальное удостоверение» специалистами исследованы нормы законодательства, которыми регламентируются понятия «нотариальное удостоверение» - после чего четко было определено, что нотариальное удостоверение - это не форма договора, а действие уполномоченных лиц, соответственно субъективная и предметная сторона рассматриваемых понятий разная. Более того, если обобщать все требования законодателя предъявляемым к договорам купли-продажи недвижимого имущества, и отождествлять их с формой договора, тогда необходимо было бы рассмотреть вопрос о государственной регистрации предварительного договора. Данное выглядело бы абсурдным, более того нет норм которые регулировали данный аспект. В связи с чем, вопрос о государственной регистрации предварительного договора даже не обсуждался. Соответственно к форме договора законодатель относит только письменную форму, нотариальное удостоверение предварительного договора и государственная регистрация являются действиями, которые необходимо соблюсти в отношении договора купли-продажи, для соответствия его и именно его букве закона.

Результаты научно-правовой экспертизы Академии Правовых Наук Украины звучат следующим образом. «Исходя из анализа действующего законодательства Украины в отношении регламентации формы предварительно договора к договору купли-продажи недвижимого имущества установлено:

- действующее законодательство Украины требует заключение предварительного договора в отношении любого основного договора, в том числе в отношении договора купли-продажи недвижимого имущества в письменной форме

-действующее законодательство Украины не устанавливает обязательного нотариального удостоверения предварительного договора в отношении любого основного договора, в том числе -предварительного договора к договору купли-продажи недвижимого имущества; понятие «нотариальное удостоверение» является нотариальным действием и не включается в понятие «форма договора».

Общий вывод:

В соответствии с требованиями действующего законодательства Украины предварительный договор к договору купли-продажи недвижимого имущества обязательно заключается в письменной форме и нотариального удостоверения не требует.

Учитывая, что данные выводы позволят заключать предварительный договор без лишних затрат материального и временного характера, заключение предварительного договора для сторон, участников рынка недвижимости станет более комфортным. Но все же необходимо напомнить, что не стоит самостоятельно прописывать условия предварительного договора или заключать его без участия специалистов. Как было указано выше юридическое применение, того или иного договора в отдельных сферах достаточно специфично, и во избежание признания их недействительными, все же рекомендуем обращаться к юристам и специалистам - риэлторам. Крупные и зарекомендовавшие себя Агентства недвижимости-специалисты рынка недвижимости всегда стоят на защите прав и интересах своих клиентов. Более того, стоит упомянуть, что во многих крупных Агентствах недвижимости разработаны трехсторонние договора - о хранении документов или денежных средств до сделки, что значительно снижает риск не выполнения сторонами предварительного договора. А также позволяет, в случае нарушения одной из сторон договора своих обязательств решить спор в добровольном порядке, не ждать годами решения суда по данному вопросу. Так что милости просим - покупайте, продавайте, и будь спокойны, что основная сделка купли-продажи состоится, согласно условий «предварительного договора».

Марина Шернина
Юридический департамент корпорации АН "Город"